内蒙古合德律师事务所受学院的委托，就学院与房地产开发有限公司拟签订的《合同书》一事，组织律师进行了认真地研究，依据相关法律、法规、规章提出以下法律意见，仅供学院参考。

学院拟用旧校区与房地产公司的土地进行置换，以此来换取已经由房地产公司征用的土地。请学院重视以下问题：

房地产公司目前只是具备了一些征地的法律文件，需要交清全部的征地补偿款和土地出让金，才能取得该地块的土地使用权。房地产公司在取得土地使用权证后，在法律层面上才能确认其已取得该地块的土地使用权。

法律依据：

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

第五十五条：以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》

第四条：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。

第二十三条：受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。

第二十四条：应当以招标拍卖挂牌方式出让国有建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法律规定通过出让方式取得的国有土地作用权，可以进行转让，但需要地面上完成总工程投资的25%，才可以进行转让。否则，视为非法倒卖土地行为，严重的构成非法倒卖土地罪。

法律依据：

《中华人民共和国土地管理法》第七十三条：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

(四)非法获利五十万元以上的；

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

第二条：实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；

(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；

(四)非法获利一百万元以上的；

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

第七条：实施第六条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法低价出让国有土地使用权，“致使国家和集体利益遭受特别重大损失”：

(一)非法低价出让国有土地使用权面积在六十亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之四十的；

(二)造成国有土地资产流失价额在五十万元以上的。

第八条：单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

如果按合同约定把土地过户到学院名下，需要重新上平台，通过建设用地招标拍卖挂牌程序，重新缴纳土地出让金。这就需要学院和土地收储中心协调好，或者免征或者先征后返土地出让金。

法律依据：

《土地登记办法》第三十八条：本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。

第三十九条：依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。

从目前合同来看，学院的目的是工程完成后，取得该土地上建筑物的所有权。通常的作法是，学院按正常的商品房买卖，待工程完工后，办理房屋产权证时，土地使用权自然转到学院名下。存在的问题是学院用地可以申请无偿划拨，使用期限为永久。而这种操作取得的土地使用权是通过出让方式获得的，期限最长50年，到期后需要续交土地出让金。学院可与市政府协调变更土地的用途为教学用地，就可以永久取得土地的使用权。另外，房地产公司需要全额开出税票，房管局才会给学院办理房产证，双方应在合同中明确约定，税费的承担主体。

学院旧校区的用地为教育用地，属国有划拨土地，划拨土地转让或改变用途，必须依法报市政府批准，使用划拨土地的高校不得私自转让。对于一些高校因历史原因形成的空余土地或低效利用土地，按照法律规定，要开发利用这类土地，必须符合所在地土地利用总体规划和城市总体规划的要求。而且，规划确定可以改变用途用于经营性开发的土地，也应严格按照国家有关法律法规及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等规范性文件，采取招标、拍卖、挂牌的方式处置。

按照规定，地方政府在处置这类土地时，应给予校方相应的补偿。因此学院欲转让旧校区土地唯一的办法是向市政府递交报告，证实该块土地和地上建筑目前学院已停止使用，取得市政府的会议纪要后，把土地先由土地收储中心收储，然后上平台通过拍卖，把划拨用地变为出让用地，把教学用地变为商业用地，再由房地产公司通过拍卖取得该地的使用权。通过这种办法收储以后，是否给学院补偿在于市政府的决定。

法律依据：

《中华人民共和国土地管理法》第十二条：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

第五十六条：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

《呼和浩特市城市规划管理办法》第二十五条：城市规划确定的绿化用地、公共活动用地、体育运动场地和学校用地必须严格保护，任何单位和个人不得侵占或者改变其使用性质。

《土地登记办法》第四十条：因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。

《划拨土地使用权管理暂行办法》

第六条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；

（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

第七条 土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。

原拥有土地使用权的一方称为转让人，接受土地使用权的一方称为受让人。

第八条 土地使用权转让的方式包括出售、交换和赠与等。

出售是指转让人以土地使用权作为交易条件，取得一定收益的行为。

交换是指土地使用者之间互相转移土地使用权的行为。

赠与是指转让人将土地使用权无偿转移给受让人的行为。

地价评估应当委托省以上国有资产管理部门授予评估资格的资产评估事务所、会计师事务所等各类资产评估机构。

法律依据：

《关于转让国有房地产征收土地增值税中有关房地产价格评估问题的通知》一、凡转让国有土地使用权、地上建筑物及其附属物（以下简称房地产）的纳税人，按照土地增值税的有关规定，需要根据房地产的评估价格计税的，可委托经政府批准设立、并按照《国有资产评估管理办法》规定的由省以上国有资产管理部门授予评估资格的资产评估事务所、会计师事务所等各类资产评估机构受理有关转让房地产的评估业务。

二、对于涉及土地增值税的国有房地产价格评估，各评估机构必须严格按照《条例》和《细则》中规定的方法进行应纳税房地产的价格评估。其评估结果经同级国有资产管理部门审核验证后作为房地产转让的底价，并按税务部门的要求按期报送房地产所在地主管税务机关，作为确认计税依据的参考。

房地产所在地主管税务机关要求从事房地产评估的资产评估机构提供与房地产评估有关的评估资料的，资产评估机构应无偿提供，不得以任何借口予以拒绝。

房地产所在地主管税务机关应根据《条例》和《细则》的有关规定，对应纳税房地产的评估结果进行严格审核及确认，对不符合实际情况的评估结果不予采用。

 

合同的具体内容，只有等双方确定符合法律规定的开发方式后，再另行提供法律意见。

以上法律意见书，仅供学院参考。

 

                   内蒙古合德律师事务所法律政策研究室

 

                        李勇智律师、郝凤军律师

                           二00九年五月十日